PREÇO ANORMALMENTE BAIXO NA CONTRATAÇÃO PÚBLICA

Talvez a forma mais adequada de abordagem ao regime do preço anormalmente baixo no regime atual da contratação pública, seja observando as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 11-B/2017, de 31/8 ao artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos CCP).

O maior destaque que se terá de dar a essas alterações vai,  inquestionavelmente para a eliminação dos critérios subsidiários automáticos para a determinação do limiar do preço anormalmente baixo e a sua substituição pela atribuição de um poder discricionário, às entidades adjudicantes, para a determinação do critério de determinação do preço anormalmente baixo e ainda  assim, sem caráter automático, posto que a ponderação deverá ser casuística após a ponderação da fundamentação solicitada pela entidade adjudicante e apresentada pelo concorrente, nos termos do atual n.º 3 do art.º 71 do CCP. 

Por outro lado, na fixação daquele critério para a determinação do limiar, as entidades adjudicante deixam de ser adstritas (embora possam a ele recorrer) ao critério do desvio percentual em relação ao preço base.

Coerente com o caráter discricionário agora atribuído para a fixação dos critérios está o dever de fundamentação imposto à entidade adjudicante sobre, por um lado, a necessidade e ou conveniência de fixação de um critério de anomalia nas peças do procedimento em detrimento do recurso ao poder de qualificação casuística de uma proposta de preço como anómala, conforme se encontra previsto no n.º 2 do artigo 71.º do CCP; e por outro lado, o critério  adotado para a qualificação de uma proposta como anómala, quer quanto ao tipo de critério escolhido, quer quanto ao concreto limiar fixado, quando aplicável. 

Aquelas alterações permitem agora o estabelecimento de um novo quadro do regime aplicável que passa em primeiro lugar pela enunciação de uma regra geral, a opção por um conceito e o estabelecimento de exceções à regra geral.

A regra geral é a que consta do n.º 2 do artigo 71.º do CCP, nos termos do qual: “o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar“.

Exceção a essa regra é a constante no n.º 1 do mesmo artigo, de acordo com o qual, desde que devidamente fundamentada essa decisão, nos termos acima indicados, a entidade adjudicante poderá “definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo”.

Por fim, como resulta da segunda parte do n.º 2 do artigo 71.º do CCP, o conceito de preço anormalmente baixo é delimitado pelo risco do incumprimento não apenas do contrato, mas também da legislação laboral, social e ambiental relevante.

Aliás, isso mesmo resulta confirmado quando confrontado com o disposto na alínea g) do n.º 4 daquele artigo na parte em que se consagra como critério orientador da ponderação da fundamentação apresentada pelo concorrente para o preço: “o incumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral‘.

Por fim haverá que salientar a existência e um subprocedimento para a exclusão ou justificação da proposta tida como anómala, que parte, sempre, em primeira linha do exercício de contraditório sobre a qualificação do preço como anormalmente baixo, contraditório esse que em caso algum poderá ser exigido antecipadamente, uma vez que a entidade adjudicante sempre terá de solicitar a justificação do concorrente antes de decidir pela exclusão da proposta.

É aliás o que resulta da revogação da alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP que imponha que, integrava a proposta “documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento“.